Oprogramowanie i problem oceny jego oryginalności

Autorka: Patrycja Cierlak, prawnik w Baker McKenzie, doktorantka Uniwersytetu Jagiellońskiego

Oprogramowanie tworzone komercyjnie jest obecnie produktem o dużej wartości i wysokich kosztach produkcji. Nie dziwi więc, że poszukiwane są metody skutecznego zabezpieczenia producentów przed działaniami konkurencji. Istnieje kilka metod ochrony prawnej programów komputerowych, przy czym ochrona poprzez prawo autorskie wydaje się być najłatwiejsza. Pojawia się jednak jedno „ale” – przesłanka oryginalności.

Możliwości prawnej ochrony programów komputerowych

Poszukując możliwości prawnej ochrony programów komputerowych należy spojrzeć w praktyce na całokształt przepisów z zakresu ochrony własności intelektualnej.

W szczególności, zgodnie z Konwencją Berneńską o ochronie dzieł literackich i artystycznych z 9.9.1886 r.¹, ochrona programów komputerowych na podstawie prawa autorskiego następuje automatycznie. Nie jest przy tym konieczne spełnienie jakichkolwiek wymogów formalnych takich jak rejestracja, uiszczenie opłaty, umieszczenie odpowiedniej noty czy pozyskanie certyfikatu.

Alternatywne instrumenty prawne wymagają od twórców oprogramowania szeregu kosztownych działań, takich jak np. rejestracja patentu. W ten sposób chronione są wynalazki, a więc nowe rozwiązania techniczne, które posiadają poziom wynalazczy i nadają się do przemysłowego stosowania. Patenty udzielane są w Europejskim Urzędzie Patentowym nie na programy komputerowe jako takie (a więc na np. typową aplikację bankową), lecz na wynalazki wspomagane komputerowo i programy komputerowe posiadające charakter techniczny. Standardowy program komputerowy, stworzony zgodnie ze specyfikacją od klienta, zwykle nie będzie spełniał tych wymogów. Natomiast program, który wskazuje nową, nieznaną i nieoczywistą metodę kontroli zamka przeciwwłamaniowego w samochodzie może już taką ochronę uzyskać. W Polsce od 27.2.2020 r. obowiązują przepisy, których celem jest dostosowanie możliwości patentowania programów komputerowych do przepisów obowiązujących przed Europejskim Urzędem Patentowym². Oznacza to, że pewne wynalazki informatyczne będą mogły być przedmiotem patentu również w Polsce³. Niemniej okoliczności wskazujące na brak oryginalności (pozbawiającej ochrony prawnoautorskiej) mogą w niektórych przypadkach wpłynąć i na możliwość ochrony patentowej. Wymogi ochrony patentowej są bowiem bardziej restrykcyjne niż wymóg oryginalności, stąd jeśli nie stwierdzono oryginalności, wówczas trudno będzie doszukać się nowego technicznego rozwiązania.

W miarę realnym sposobem ochrony pozostaje tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ możliwe jest również uznanie, że kod i materiały dotyczące programu komputerowego są taką tajemnicą. Ujawnienie i wykorzystanie takich materiałów będzie stanowiło naruszenie tajemnicy, a zatem w polskich realiach – czyn nieuczciwej konkurencji. Będzie też podstawą do dochodzenia roszczeń przed sądem. Wiąże się to jednak z koniecznością zapewnienia ochrony tajemnicy poprzez np. zawarcie odpowiednich umów z pracownikami i kontrahentami oraz stworzenie i przestrzeganie wewnętrznych procedur. Dodatkową trudność tworzy kwestia spełnienia wymogów wskazywanych w art. 11 ust. 2 ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji⁴, tj. wymóg braku powszechnej wiedzy osób zwykle zajmujących się danym rodzajem informacji oraz wymogów związanych z zachowaniem poufności.

W tym kontekście ochrona za pomocą prawa autorskiego jawi się jako rozwiązanie najkorzystniejsze i najtańsze. W praktyce obrotu przyjmuje się domniemanie, że każdy program komputerowy jest utworem na podstawie ustawy z 4.2.1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych⁵, a więc jest chroniony automatycznie od momentu jego ustalenia lub utrwalenia. Takie domniemanie zawierają umowy licencyjne oraz umowy przenoszące autorskie prawa majątkowe do software’u. Brak jest na tym etapie weryfikacji, czy dany program komputerowy spełnia przesłanki wynikające z art. 1 PrAut, tzn. czy jest utworem. Analiza ta pojawia się natomiast na etapie sporu wynikającego z naruszenia praw do programu komputerowego. Uznanie, że dany program komputerowy lub jego fragment nie jest utworem pozwala bowiem na wykorzystanie tego elementu przez inny podmiot.

Oryginalność a rynek IT

W tym kontekście pewność co do jednej z przesłanek ochrony w prawie autorskim, czyli oryginalności oprogramowania, ma istotne znaczenie dla funkcjonowania całego rynku IT. Wartość samego rynku oprogramownia jest szacowana (za 2018 r.) na ponad 456 mld dolarów⁶. Możliwość ochrony posiadanych rozwiązań jest zatem nader cenna.

Bez pewności co do oryginalności programu pojawiają się co najmniej dwa ryzyka. Pierwsze z nich to brak statusu utworu, a co za tym idzie, całokształtu ochrony prawnoautorskiej programu. Drugie ryzyko to możliwość kopiowania i korzystania z programu przez konkurencję. Innymi słowy jest to możliwość obrony podmiotu naruszającego poprzez wskazanie, że naruszany program nie jest utworem. Z oczywistych względów otwiera to pole do licznych sporów. Grożą one czasami utratą możliwości oferowania kluczowych produktów, bądź też powstaniem kosztów związanych z potrzebą napisania ponownie istotnych fragmentów kodu. Brak oryginalności może wynikać z działań podwykonawcy, jak również z relacji wewnętrznych, gdy pracownicy tworzą programowanie dla swojego pracodawcy lub kontrahenta. Wpływ na taką ocenę oprogramowania ma wykorzystanie bardzo typowych i banalnych fragmentów kodu, czy skopiowanie chronionych fragmentów kodu bez uprawnień.

Oddzielną kwestią są w prawie polskim rozwiązania podatkowe. Chodzi mianowicie o możliwość zastosowania dla podatku od osób fizycznych 50% kosztów uzyskania przychodu⁷, m.in. z tytułu korzystania przez twórców z praw autorskich i artystów wykonawców z praw pokrewnych lub rozporządzania przez nich tymi prawami. Możliwość skorzystania z tego uprawnienia jest związana z zaistnieniem praw autorskich. Brak oryginalności oznaczać więc może brak możliwości skorzystania z tego uprawnienia. Nie można też wykluczyć, że rosnąca intensywność działań organów podatkowych objawi się badaniem oryginalności utworów, jakie miały być podstawą do zastosowania wymienionych przepisów PDOFizU.

Podsumowując, kwestię oryginalności utworu, a co za tym idzie realnej i skutecznej ochrony prawnoautorskiej programu komputerowego, należy uznać za jeden z najważniejszych aspektów ochrony prawnej działalności gospodarczej prowadzonej w zakresie nowoczesnych technologii.

Program komputerowy jako utwór

Aby można było mówić o chronionym utworze, dzieło musi spełniać określone przesłanki ustawowe. Utwór musi być wytworem człowieka, ponieważ prawo autorskie chroni intelektualną twórczość ludzką. Po drugie, dzieło musi być ustalone, tak aby mogło być dostępne dla odbiorcy. Nie jest przy tym konieczne zapisanie dzieła na jakimkolwiek nośniku. W tym rozumieniu stworzenie programu komputerowego na własnym komputerze będzie wystarczające do uznania, że utwór został ustalony. Na podstawie Konwencji berneńskiej państwa mogą stosować dalej idącą przesłankę utrwalenia utworu na materialnym nośniku. Przesłankę tę, co do zasady, stosują państwa common law. Powyższe przesłanki są łatwe do spełnienia i weryfikacji oraz nie wywołują dużych kontrowersji.

Wydaje się jednak, że najważniejszą z przesłanek wynikających z prawa autorskiego jest oryginalność. Wszak przedmiotem zainteresowania jest tutaj twórcza działalność ludzka o charakterze kreatywnym. Oryginalność pozwala na ustalenie granic pomiędzy dziełem chronionym, tj. kreatywnym i twórczym oraz dziełem, które nie jest wystarczająco kreatywne. Jest to również narzędzie umożliwiające łatwe wprowadzanie zmian w zakresie tego, jakie dzieła są utworami. Wskazać jednak trzeba, że „jest to jedno z najbardziej mglistych, niedookreślonych pojęć prawa autorskiego – wywołujących przy tym ciągłe spory w doktrynie i niekonsekwentnie interpretowanych przez orzecznictwo sądowe”⁸. Przesłanka ta jest definiowana przez inne niedookreślone pojęcia takie jak: „własna intelektualna twórczość” albo „działalność twórcza o indywidualnym charakterze”. Powoduje to, że ocena spełnienia wymaganego poziomu oryginalności w konkretnym przypadku jest bardzo trudna i w efekcie jest wynikiem interpretacji osoby podejmującej się takiej oceny.

Szczególnie ciekawe jest odniesienie oryginalności do programów komputerowych. Charakteryzują się one znaczną odmiennością od dzieł takich jak wiersz i obraz. Program komputerowy ma charakter użytkowy. Musi być efektywny, tj. spełniać swoje zadanie. Nie jest przy tym istotne, a nawet pożądane, aby kod był zaskakujący, ponieważ trudno będzie w nim wprowadzać zmiany. Oczekiwane są proste, skuteczne działania. Dodatkowo, w środowisku programistów istnieje wiele dobrych praktyk programistycznych. Są to wytyczne wskazujące, jakie są oczekiwania co do sposobu zapisu kodu. Nie oznacza to jednak, że programiści nie mają możliwości podjęcia decyzji twórczych. Przeciwnie, specyfikacja programu jest opisem jego funkcjonowania i działania, jednak zapis kodu, tj. sekwencja znaków jest wynikiem działalności programisty. Może on zwykle wybrać język programowania. Użyty język programowania determinuje wykorzystanie oznaczeń do wykonania konkretnych czynności w ramach zapisu kodu oraz ma wpływ na wygląd kodu. Programista jest czasem również autorem projektu programu. W zależności od rodzaju projektu informatycznego i przewidywanego sposobu korzystania z program komputerowego, wykorzystywane są różne metodologie i sposoby działania, w tym nawet testowania⁹. Innymi słowy, kreatywność w przypadku programów komputerowych polega na możliwości podjęcia własnych decyzji w zakresie tego, jak będzie wyglądał kod, natomiast nie na wykorzystywaniu nowych, zaskakujących środków wyrazu i nowym designie.

Oryginalność w Unii Europejskiej

Harmonizacja wymaganego rozumienia oryginalności w Unii Europejskiej poprzez legislację nastąpiła w latach 90. XX w. i dwutysięcznych w zakresie kilku rodzajów dzieł: programów komputerowych¹⁰, baz danych¹¹ i fotografii¹². Wcześniej w każdym państwie Unii Europejskiej rozumienie tego pojęcia było inne. Tytułem przykładu, w Niemczech, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego w sprawie InkassoProgram¹³ z 1985 r., program komputerowy mógł być chroniony prawem autorskim tylko, jeśli przewyższał poziomem kreatywności wyniki pracy przeciętnego programisty. Było to rozumienie bardzo rygorystyczne i niekorzystne dla programistów.

W dyrektywie 91/250 dotyczącej programów komputerowych wskazano, że program komputerowy podlega ochronie, jeżeli jest oryginalny w takim rozumieniu, że jest własną intelektualną twórczością jego autora (author’s own intellectual creation). Przy dokonywaniu jego kwalifikacji do ochrony nie stosuje się żadnych innych kryteriów. W szczególności nie powinny być stosowane testy dotyczące jakościowych i estetycznych wartości programu. Jest to próba połączenia rozumienia brytyjskiego, kładącego nacisk na ochronę wytworu człowieka jako rezultatu jego pracy, wiedzy i umiejętności (intellectual creation) oraz rozumienia kontynentalnego, kładącego nacisk na związek pomiędzy autorem i dziełem (author’s own). Implementacja dyrektywy oznaczała konieczność obniżenia poziomu oryginalności w niektórych państwach (Niemcy) oraz podwyższenia tego poziomu w innych państwach (Wielka Brytania)¹⁴.

Jednak znaczenie własnej intelektualnej twórczości autora nie wynika z dyrektywy. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości kilka razy odnosił się do tego sformułowania, próbując wyjaśnić, co oznacza ono w praktyce. Jednym z takich wyroków odnoszących się bezpośrednio do programów komputerowych jest wyrok w sprawie Bezpetnosti softwarova associace¹⁵. W Czechach organizacja Bezpetnosti softwarova associace podjęła działania, aby uzyskać status organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi do programów komputerowych. Nie uzyskała jednak zgody czeskiego Ministerstwa Kultury. Ministerstwo Kultury uznało bowiem, że ustawa o prawie autorskim chroni jedynie kod programu komputerowego, natomiast nie rezultat wyświetlania programu na ekranie komputera. Co prawda pytania prejudycjalne skierowane do Trybunału Sprawiedliwości przez sąd czeski dotyczyły objęcia ochroną prawnoautorską graficznego interfejsu użytkownika, jednak zarówno opinia rzecznika generalnego, jak i wyrok, odnoszą się do oryginalności w zakresie graficznych interfejsów użytkownika. W ocenie należy wziąć pod uwagę swoisty układ bądź konfigurację wszystkich elementów. Kryterium oryginalności nie jest spełnione, jeśli sposób wyrażenia tych elementów jest podyktowany jedynie ich funkcją techniczną. Wyjaśniając: „Trudność związana z ustaleniem oryginalności graficznego interfejsu użytkownika polega na tym, że większość składających się na niego elementów służy osiągnięciu celów funkcjonalnych, ponieważ elementy te mają za zadanie ułatwić korzystanie z programu komputerowego. W rezultacie sposób wyrażenia tych elementów może być jedynie ograniczony, gdyż – jak wskazała Komisja w swych uwagach na piśmie – jest on podyktowany funkcją techniczną, jaką elementy te pełnią. Jest tak np. w przypadku kursora, który przesuwa się po ekranie i którym najeżdżamy na przycisk polecenia w celu uruchomienia go, lub menu rozwijanego, które ukazuje się, gdy otwiera się plik tekstowy. Moim zdaniem, w takich przypadkach kryterium oryginalności nie jest spełnione, ponieważ różne sposoby wyrażenia zamysłu są tak ograniczone, że sam zamysł i jego wyraz spajają się w jedno. W przeciwnym wypadku konsekwencją byłoby przyznanie niektórym przedsiębiorstwom monopolu na rynku programów komputerowych, hamując w ten sposób istotnie twórczość i innowację na tym rynku, co z kolei byłoby sprzeczne z celem dyrektywy”¹⁶. W tym kontekście uznać należy, że takie elementy techniczne jak okna czy kursor mogą być wyłączone z ochrony. Jedynie ich kreatywny układ może zostać uznany za utwór.

Możliwość podjęcia kreatywnych wyborów

W nowszym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości¹⁷ pojawia się również wymóg odzwierciedlania osobowości twórcy. Wstępnie należy podkreślić, że o ile w przypadku fotografii czy wzorów użytkowych jest to zrozumiałe, o tyle w przypadku programów komputerowych jest to wymóg, który może znacząco utrudniać uzyskanie statusu utworu. Wyrok TS w sprawie Football DataCo i inni przeciwko Yahoo! UK Limited i inni¹⁸ dotyczył baz danych, a konkretnie bazy obejmującej rozkład meczy brytyjskiej ligi piłkarskiej. Trybunał wskazał wówczas, że kryterium oryginalności w zakresie doboru i układu danych w bazie danych jest spełnione, jeśli autor miał możliwość wolnego i kreatywnego wyboru pozostawiając osobiste akcenty. Jeśli natomiast kwestie techniczne, zasady i ograniczenia powodują, że nie ma miejsca na kreatywną wolność – należy wówczas uznać, że kryterium oryginalności nie jest spełnione¹⁹. E. Rosati wskazuje, że wyrok ten dotyczy rozumienia pojęcia oryginalności w Unii Europejskiej w ogólności²⁰. Innymi słowy, takie rozumienie pojęcia oryginalności dotyczy nie tylko baz danych, ale też innych utworów, w tym programów komputerowych. W wyroku tym pojawił się co prawda zwrot „pozostawiając osobiste akcenty”, jednak cel orzeczenia jest wyraźnie dostrzegalny. Nie chodzi bowiem o wymaganie od programisty własnego stylu programowania. Jeśli istnieją możliwości podjęcia kreatywnych wyborów w zakresie programu, wówczas przesłanka oryginalności jest spełniona.

Takie rozumienie zostało potwierdzone w kolejnej sprawie Cofemel przeciwko G-Star²¹, w której wyrok Trybunału jest datowany na 12.9.2019 r.: „Co się tyczy pierwszego z tych elementów, z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że aby przedmiot można było uznać za oryginalny, konieczne i zarazem wystarczające jest to, by stanowił on odzwierciedlenie osobowości autora, przejawiające się w jego swobodnych i twórczych wyborach (…). Natomiast w przypadku, gdy wykonanie przedmiotu jest uwarunkowane względami technicznymi, zasadami lub ograniczeniami, które nie pozostawiają miejsca na swobodę twórczą, przedmiotu tego nie można postrzegać jako wykazujący oryginalność niezbędną do uznania go za utwór”.

Powyższą linię orzeczniczą należy ocenić pozytywnie. W kontekście programów komputerowych, racjonalnym sposobem mierzenia kreatywności jest ustalenie możliwości podjęcia własnych decyzji w zakresie wyglądu kodu. Abstrahując od powyższego, rzeczywistym problemem jest dokonanie oceny w danym stanie faktycznym, kiedy takie przesłanki są spełnione. Nie ma wyznaczonych jasnych granic ani testów, które należałoby zastosować. W sytuacji sporu sędziowie mają dużą swobodę w tego typu ocenie, a pełnomocnicy stron szerokie możliwości argumentacji. W literaturze wskazuje się też, że ocena może być dokonywana w różny sposób w różnych państwach członkowskich, z uwagi na istniejącą w nich kulturę prawną²². Dlatego należy spodziewać się, że pomimo powyższego orzecznictwa oryginalność może być nadal przez jakiś czas rozbieżnie rozumiana w różnych państwach europejskich. Niemiecki Sąd Najwyższy (Bundesgerichthof) wydał wyrok 3.3.2005 r. w sprawie I ZR 111/02 Fash2000²³, z którego wynika, że w przypadku złożonych programów komputerowych przyjmuje się domniemanie, że są wystarczająco oryginalne. Natomiast proste, rutynowe programy komputerowe, które każdy programista wykonałby w ten sam lub podobny sposób pozostają bez ochrony. Z drugiej strony, w Belgii pojawiają się orzeczenia wskazujące, że dla spełnienia standardu oryginalności konieczne jest osobiste piętno autora widoczne w dziele²⁴.

Oryginalność w Wielkiej Brytanii i w Stanach Zjednoczonych

Zarówno w Wielkiej Brytanii, jak i w Stanach Zjednoczonych, rozumienie pojęcia oryginalności jest liberalne. Można wyrazić pogląd, że duża część programów komputerowych będzie w tych jurysdykcjach wystarczająco oryginalna. Wielka Brytania przed dyrektywami i wyrokami Trybunału Sprawiedliwości w zakresie oryginalności prezentowała własne rozumienie tego pojęcia. Utwór spełniał przesłankę oryginalności, jeśli pochodził od autora w tym sensie, że nie był kopią innego utworu, lecz został stworzony niezależnie. Był wynikiem umiejętności, pracy, oceny i wysiłku autora (skill, labour, judgment and effort). Chodziło bowiem o ochronę przed pasożytniczym działaniem innych autorów oraz o ochronę wysiłków i wkładów autorskich. Podejście to wynika z orzeczenia z 26.7.1916 r. University of London Press, Ltd. przeciwko University Tutorial Press, Ltd.²⁵ i potwierdzone było w wielu orzeczeniach brytyjskich od tamtego czasu.

Wymagany poziom umiejętności, wysiłków itd. autora określany jest jako minimalny. Oznacza to, że samodzielne stworzenie utworu przez autora jest wystarczające, głównie z uwagi na przyjęty fakt, że autorzy są różnymi osobowościami i każdy z nich stosuje elementy właściwe dla siebie²⁶. Sądy i doktryna brytyjska musiały zmierzyć się z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym oryginalności oraz dyrektywami o programach komputerowych, bazach danych i fotografiach. Nie ma zgodności co do wpływu orzecznictwa Trybunału na brytyjskie rozumienie oryginalności. Dla przykładu, Sąd brytyjski w sprawie NLA przeciwko Meltwater²⁷ z 27.7.2011 r. wskazał, że przesłanka „własnej intelektualnej twórczości” nie wprowadza zmian do brytyjskiej oceny oryginalności, a jeśli takowe wprowadza, to są one minimalne. Jest to podejście korzystne dla twórców programów komputerowych, ponieważ dotychczasowe rozumienie oryginalności w Wielkiej Brytanii nie wymaga szczegółowych analiz w tym zakresie.

Z kolei sekcja 102 (a) amerykańskiej ustawy o prawie autorskim wskazuje, że ochrona prawem autorskim rozciąga się na „oryginalne dzieła autorskie”²⁸. Aktualnie przyjmowane w tej jurysdykcji podejście to: prawo autorskie premiuje oryginalność, nie zaś wysiłki autorskie²⁹. Kluczowy jest tutaj wyrok Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych z 27.3.1991 r. w sprawie Feist Publications przeciwko Rural Telephone Service Company³⁰. Z wyroku Feist wynika dwustopniowy test na oryginalność utworu. Przede wszystkim utwór musi być stworzony niezależnie. W tym celu należy sprawdzić, czy autor miał dostęp do innych podobnych utworów. Zgodnie z wyjaśnieniami amerykańskiego Urzędu ds. Praw Autorskich: „Utwór może spełniać wymóg niezależnego twórstwa, nawet jeśli jest bardzo podobny do innych dzieł, o ile podobieństwo jest przypadkowe, a nie jest wynikiem kopiowania. Na przykład, jeśli dwóch autorów stworzyło dzieła, które są podobne lub nawet identyczne, każde z nich może zostać zarejestrowane pod warunkiem, że autorzy nie skopiowali od siebie form wyrażenia”³¹. Utwór musi również spełniać standard kreatywności. Na podstawie wyroku Feist jest on relatywnie niski, użyto bowiem słów „minimal degree”. Utwór musi jednak zawierać pewien ślad kreatywności, nawet drobny. Nie może być całkowicie typowy i mechaniczny. Nie musi być też przedstawiony w zaskakujący sposób. Minimalnego poziomu kreatywności nie będą spełniały utwory, w tym programy komputerowe, które są typowe, tworzone w sposób taki, jak wszystkie inne utwory, bez najmniejszego śladu kreatywności (np. prosty kalkulator, który tworzą osoby uczące się programowania). Nie dokonuje się oceny stylu, kwestii estetycznych i jakości. Nie jest też istotny wysiłek i koszty poniesione przez autora. Podsumowując, wymagana kreatywność jest czymś więcej niż poniesienie wysiłków i kosztów na stworzenie utworu, ale nie jest też kreatywnością w potocznym rozumieniu tego słowa.

Oryginalność w Polsce

PrAut zawiera w art. 1 wskazanie, że przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór). Utwór musi być więc przejawem działalności twórczej i mieć indywidualny charakter. W doktrynie nie ma zgodności co do tego, jak należy rozumieć te pojęcia oraz które z nich jest tożsame z pojęciem oryginalności. Na potrzeby tego opracowania przyjmujemy, że obydwa terminy rozumiane łącznie składają się na pojęcie oryginalności.

Twórczość odnosi się do stwierdzenia, że dany rezultat działalności człowieka ma charakter kreacyjny. Cecha twórczości jest spełniona wówczas, gdy istnieje subiektywnie nowy wytwór intelektu. W tym kontekście należy przyjąć, że utwór stworzony niezależnie przez autora zasadniczo będzie twórczy. Sama zaś przesłanka twórczości odnosi się do pochodzenia dzieła od jego autora jako rezultatu jego wysiłków intelektualnych.

Indywidualny charakter za to odnosi się do cech wyróżniających dzieło od innych dzieł. Aby ocenić, czy dzieło jest wystarczająco indywidualne, sądy zazwyczaj stosowały kryterium statystycznej jednorazowości odwołującej się do teorii szwajcarskiego profesora Maxa Kummera. Wynika z niej, że indywidualność charakteryzuje dzieło wówczas, gdy nie istnieje inne dzieło o zbliżonej postaci, jak też nie jest statystycznie prawdopodobne stworzenie takiego dzieła w przyszłości. Teoria ta jest jednak ostatnio krytykowana w doktrynie (np. D. Flisak³²).

W poszukiwaniu neutralnego sposobu oceny indywidualności sądy wskazują też, że pozbawione indywidualnego charakteru będą dzieła mające charakter rutynowy i banalny (wyrok SN z 15.11.2002 r.³³). Programy komputerowe wykazują cechy dzieł o charakterze technicznym, tj. do ich stworzenia potrzebna jest wiedza techniczna. W odniesieniu do dzieł o takiej specyfice wskazuje się w polskim orzecznictwie, że nie jest wystarczająco indywidualne dzieło, jeśli jego treść jest zdeterminowana wymaganiami technicznymi oraz charakterem realizowanego zadania technicznego³⁴. Następnie jednak wskazano, że z góry określona treść programów nauczania nie oznacza, że podręczniki szkolne są pozbawione ochrony prawem autorskim, tj. zawarty w rozporządzeniu zarys treści programowych nie wyklucza ochrony szkolnych podręczników³⁵. Ma to istotne znaczenie dla twórców programów komputerowych. Oznacza, że stworzenie programu komputerowego zgodnie z zaleceniami i specyfikacjami od klienta nie wyklucza jego ochrony prawnoautorskiej. Należy przy tym zwrócić uwagę, że zalecenia i specyfikacje zwykle ograniczają się do sfery funkcjonalnej, czyli tego, co ma być osiągnięte, zaś sama metoda i sposób tworzenia nie są w nich określane. Wymagane jest jednak, aby program nie miał charakteru banalnego, jak np. powołany już kalkulator tworzony przez osoby uczące się programowania, a także, aby zawierał elementy, które nie są jedynie podyktowane kwestiami technicznymi, lecz wynikają z decyzji twórcy. Jak widać, w rozważaniach dotyczących prawa polskiego nie pojawiają się odwołania do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, ani też do wymogu własnej intelektualnej twórczości autora. Wpisuje się to w wyżej wskazane spostrzeżenie – ocena oryginalności jest nadal dokonywana w różny sposób w różnych państwach członkowskich z uwagi na istniejącą w nich kulturę prawną.

Podsumowanie

Rozumienie wymogu prawa autorskiego w postaci oryginalności wynika z orzecznictwa sądów i różni się w zależności od jurysdykcji. Aktualnie w Wielkiej Brytanii i w Stanach Zjednoczonych duża część programów komputerowych jest wystarczająco oryginalna, aby mogła być utworami. W tych jurysdykcjach możemy wskazać, że ochrona programu komputerowego za pomocą prawa autorskiego jest automatyczna. W Unii Europejskiej natomiast sytuacja wydaje się być bardziej skomplikowana. Podstawowym problemem jest fakt, że pomimo wysiłków w zakresie harmonizacji rozumienia oryginalności w Unii Europejskiej, nadal występują rozbieżności w tym zakresie. Może się zdarzyć, że uprawniony do programu komputerowego, który będzie korzystał z roszczeń wynikających z prawa autorskiego w Wielkiej Brytanii, nie będzie mógł wykorzystać tych praw w Belgii. Na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości konieczne jest ustalenie, czy programista miał możliwości dokonywania własnych wyborów w momencie tworzenia programu komputerowego. W zdecydowanej większości przypadków tak będzie. Na tym tle wskazać należy, że orzecznictwo polskie jest dość liberalne. Program nie może mieć charakteru banalnego, jak np. powołany już kilkukrotnie kalkulator tworzony przez osoby uczące się programowania, oraz musi zawierać elementy, które wynikają z decyzji twórcy (np. w zakresie sekwencji znaków, układu czy projektu). Z powyższego można wyciągnąć dalej idący wniosek o charakterze generalnym – skomplikowane programy komputerowe o charakterze komercyjnym zasadniczo będą wystarczająco oryginalne w Unii Europejskiej, w Stanach Zjednoczonych i w Wielkiej Brytanii. Jak już wskazaliśmy w części Oryginalność a rynek IT, wszystkie te kwestie mają bezpośredni wpływ na praktykę działalności na rynku IT.

Software and the problem of assessing its originality

The aim of this paper is to describe the meaning of computer software originality in copyright law. The general statements that are discussed in detail are:

1) creativity in programming means the possibility making creative choices;

2) according to the case law of the Court of Justice, the originality of computer programs indeed entails the possibility of making free and creative programming choices;

3) originality is still understood inconsistently in EU countries;

4) Polish law would not protect banal programs or programs completely dependent on technical requirements;

5) in the United Kingdom and the United States the requirements are so minimal that the majority of computer programs are sufficiently original there.

Autorka: Patrycja Cierlak, prawnik w Baker McKenzie, doktorantka Uniwersytetu Jagiellońskiego

Artykuł pochodzi z dodatku do Monitora Prawniczego Prawo nowych technologii – dane osobowe i prywatność, cyberbezpieczeństwo, handel elektroniczny, innowacje, internet i media, prawo IT pod red. Xawerego Konarskiego (MOP 2020, Nr 20)

 ¹   Konwencja berneńska o ochronie dzieł literackich i artystycznych z 9.9.1886 r. ratyfikowana w Polsce, Dz.U. z 1935 r. Nr 84, poz. 515 ze zm.; dalej jako: Konwencja berneńska.
 ²   Konwencja monachijska o patencie europejskim z 5.10.1973 r. ratyfikowana w Polsce, Dz.U. z 2004 r. Nr 79, poz. 737.
 ³   Dotychczas podejście Polskiego Urzędu Patentowego do patentowania programów komputerowych było negatywne. Odmawiano udzielenia patentu w sytuacji, gdy w wynalazku pojawiło się oprogramowanie.
 ⁴   T. jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.
 ⁵   T. jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.; dalej jako: PrAut.
 ⁶   Zob. https://www.statista.com/markets/418/topic/484/software/.
 ⁷   Przede wszystkim, zgodnie z art. 22 ust. 9 pkt 3 ustawy z 26.7.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, t. jedn.: Dz.U. z 2020 r. poz. 1426 ze zm.; dalej jako: PDOFizU.
 ⁸   R. Markiewicz, Ilustrowane prawo autorskie, Warszawa 2018, s. 41.
 ⁹   S. McConnell, Code Complete: A practical handbook of software construction, Washington 2004, s. 31.
 ¹⁰   Dyrektywa Rady 91/250/EWG z 14.5.1991 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych; Dz.Urz. L Nr 122 z 17.5.1991 r., s. 42 ze zm.; dalej jako: dyrektywa 91/250.
 ¹¹   Dyrektywa Parlamentu i Rady 96/9/WE z 11.3.1996 r. w sprawie ochrony prawnej baz danych, Dz.Urz. L Nr 77 z 27.3.1996 r., s. 20 ze zm.
 ¹²   Dyrektywa 2006/116/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12.12.2006 r. w sprawie czasu ochrony prawa autorskiego i niektórych praw pokrewnych, Dz.Urz. L Nr 372 z 27.12.2006 r., s. 12 ze zm.
 ¹³   Wyrok z 9.5.1985 r., Bundesgerichtshof, 87 GRUR 1041 (InkassoProgramm).
 ¹⁴   T. Margoni, The harmonization of EU Copyright Law: The originality standard, dostępne na: https://www.researchgate.net/publication/315440050 The Harmonisation of EU Copyright Law The Originality Standard, s. 10.
 ¹⁵   Wyrok TS z 22.12.2010 r. w sprawie Bezpečnostní softwarová asociace – Svaz softwarové ochrany przeciwko Ministerstvo kultury, C-393/09, ECLI:EU:C:2010:816, Legalis.
 ¹⁶   Opinia Rzecznika Generalnego Yves’a Bota przedstawiona 14.10.2010 r. do sprawy Bezpečnostní softwarová asociace – Svaz softwarové ochrany przeciwko Ministerstvo kultury, C-393/09, ECLI:EU:C:2010:611, Legalis.
 ¹⁷   Wyrok TS z 1.10.2011 r. w sprawie Eva-Maria Painer przeciwko Standard VerlagsGmbH i inni, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798, Legalis; wyrok TS z 7.8.2018 r. w sprawie Land Nordrhein-Westfalen przeciwko Dirk Renckhoff, C-161/17, ECLI:EU:C:2018:634, Legalis.
 ¹⁸   Wyrok TS z 1.3.2012 r. w sprawie Football DataCo Ltd i in. przeciwko Yahoo! UK Ltd i in., C-604/10, ECLI:EU:C:2012:115, Legalis.
 ¹⁹   Odpowiedni fragment wyroku: „As regards the setting up of a database, that criterion of originality is satisfied when, through the selection or arrangement of the data which it contains, its author expresses his creative ability in an original manner by making free and creative choices and thus stamps his »personal touch«. By contrast, that criterion is not satisfied when the setting up of the database is dictated by technical considerations, rules or constraints which leave no room for creative freedom”.
 ²⁰   E. Rosati, Originality in EU Copyright, Cheltenham (Wielka Brytania), Northampton (Stany Zjednoczone) 2013, s. 168 i n.
 ²¹   Wyrok TS z 12.9.2019 r. w sprawie Cofemel – Sociedade de Vestuário SA przeciwko G-Star Raw CV, C-683/17, ECLI:EU:C:2019:721, Legalis.
 ²²   Argument wskazany w np. T. Margoni, The Harmonisation..., op. cit., s. 23 oraz A. Rahmatian, Originality in UK Copyright Law: The Old „Skill and Labour” Doctrine Under Pressure, Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law, Monachium 2013, s. 6.
 ²³   Wyrok z 3.3.2005 r., Bundesgerichtshof, I ZR 111/02 (Fash2000).
 ²⁴   Wyrok belgijskiego Sądu Najwyższego z 31.10.2013 r. w sprawie Benelux SPRL przeciwko Geoffrey Bontemps SPRL S.C.C.12.0263.N/1.
 ²⁵   University of London Press, Ltd. przeciwko University Tutorial Press, Ltd. z 26.7.1916 r. [1916] 2 Ch 601.
 ²⁶   E. Rosati, Originality..., op. cit., s. 75–79 i cyt. tam literatura.
 ²⁷   The Newspaper Licensing Agency and others przeciwko Meltwater Holding BV and others z 27.7.2011 r. [2011] EWCA Civ 890.
 ²⁸   Copyright Act of 1976, Sekcja 102(a) „copyright protection extends to original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, not known or later developed, from which they can be perceived, reproduced or otherwise communicated directly or with the aid of a machine or device”. Natomiast Sekcja 102(b) wskazuje, że: „in no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated or embodied in such work”.
 ²⁹   Wyjaśnienia amerykańskiego Urzędu ds. Praw Autorskich dostępne na: https://www.copyright.gov/comp3/chap300/ch300-copyrightable-authorship.pdf.
 ³⁰   Feist przeciwko Rural Telephone Service Co. z 27.3.1991 r., 499 U.S. 340, 111 S. Ct. 1282, 113 L. Ed. 2d 358,1991 U.S.
 ³¹   Wyjaśnienia amerykańskiego Urzędu ds. Praw Autorskich dostępne na: https://www.copyright.gov/comp3/chap300/ch300-copyrightable-authorship.pdf, w oryginale: „A work may satisfy the independent creation requirement even though it closely resembles other works so long as the similarity is fortuitous, not the result of copying. For example, if two authors created works that are similar or even identical, each work could be registered provided that the authors did not copy expression from each other”.
 ³²   D. Flisak, Maxa Kummera teoria statystycznej jednorazowości – pozorne rozwiązanie problematycznej oceny indywidualności dzieła [w:] Spory o własność intelektualną. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorom Januszowi Barcie i Ryszardowi Markiewiczowi, pod red. A. Matlaka, S. Stanisławskiej-Kloc, Warszawa 2013.
 ³³   II CKN 1289/00, OSNC Nr 3/2004, poz. 44.
 ³⁴   Wyrok SA w Poznaniu z 9.11.2006 r., I ACa 490/06, Lex nr 298567.
 ³⁵   Wyrok SA w Warszawie z 10.1.2007 r., VI ACa 736/06, Legalis.

Oprogramowanie i problem oceny jego oryginalności